Appunti sui Reati Societari

Pubblicato da il 14 gen 2013 in Penale | Commenti disabilitati

Gli illeciti penali riguardanti le società commerciali sono stati oggetto di due interventi legislativi :

  • Decreto legislativo n. 61 del 2002;
  • Decreto legislativo n. 262 del 2005.

Lo scopo è stato quello di razionalizzare il sistema penale societario con una normativa organica che ha perseguito in seguenti obbiettivi:

  1. osservanza dei principi di determinatezza e tassatività dell’illecito, in modo da garantire la conoscibilità del precetto; per realizzare i suddetti obbiettivi è stata limitata la tecnica del rinvio alle norme civilistiche, ricorrendo ad una autonoma descrizione delle figure criminose; inoltre si è proceduto ad una diversificazione qualificando come illeciti amministrativi i fatti che consistono in mere violazioni formali e per talune fattispecie è stata riconosciuta valenza di causa estintiva del reato a condotte riparatorie attuate mediante il risarcimento dei danni eventualmente prodotti (con la correlativa previsione della procedibilità del reato a querela della persona offesa);
  2. applicazione del principio di sussidiarietà per escludere l’intervento penalistico laddove vi siano altri strumenti in grado di garantire l’effettività della tutela;
  3. rispetto del principio di offensività intesa come selezione dei beni giuridici penalmente rilevanti e come tipizzazione delle sole condotte realmente lesive di tali beni;
    l’intervento del legislatore si è incentrato sulla scelta di ben definiti beni giuridici con riferimento alle singole previsioni di reato.
    In particolare, nella riforma si scorge la volontà del legislatore di patrimonializzare e privatizzare la tutela trasformando l’oggettività giuridica dei reati societari dalla protezione di un interesse diffuso, di natura pubblicistica ( l’economia pubblica, la fede pubblica ) alla tutela dell’interesse individuale di carattere patrimoniale, facente capo alla società, ai soci ed ai creditori.
Il principio di tassatività o di determinatezza presiede alla tecnica di formulazione della legge penale ed indica il dovere del legislatore di procedere, al momento della creazione della norma, ad una precisa determinazione della fattispecie affinchè risulti tassativamente stabilito ciò che è penalmente illecito; inoltre il suddetto principio impone il divieto al giudice di applicare l’analogia e si pone a presidio della certezza del diritto al fine di evitare l’arbitrio del giudice.
Il principio di offensività, il reato deve sostanziarsi anche nella offesa ad un bene giuridico, non essendo concepibile un reato senza offesa; circa l’individuazione dei beni oggetto della tutela penale e della offensività; l’offesa può consistere in una lesione del bene ad esempio eliminazione o distruzione ( si pensi alla perdita della vita nell’omicidio ), ovvero nella diminuzione ( ad esempio lesione delle integrità fisica ); inoltre l’offesa può consistere in una messa in pericolo del bene che viene minacciato ( ad esempio la pubblica incolumità nel caso di incendio) ; i reati di offesa quindi abbracciano i reati di danno e i reati di pericolo per la sussistenza dei quali è sufficiente che il bene sia messo in pericolo.

Il trattamento sanzionatorio introdotto con la riforma risulta essere più mite rispetto a quello previgente. Infatti, la quasi totalità dei reati previsti dal Titolo XI del libro V del codice civile aveva natura di delitti.

La riforma si caratterizza per l’abbattimento del carico sanzionatorio, con riduzione dei limiti edittali di pena e l’ampio ricorso alla procedibilità a querela.

La riforma ha, altresì, previsto meccanismi premiali relativamente alle condotte di riparazione di alcuni reati1.
Si segnala, ancora, che la maggior parte delle nuove fattispecie societarie è costituita da reati propri, richiedendosi per la sussistenza del fatto che esso venga realizzato da soggetti dotati di un determinata qualifica ( ad esempio il reato di false comunicazioni sociali, art. 2621 c.c., può essere commesso solo da amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori ).

In proposito, deve osservarsi che l’art. 2639 c.c. contiene una clausola di equiparazione generale attraverso la quale il legislatore si è premurato di assicurare l’applicabilità delle fattispecie dei reati societari anche a quei soggetto che si trovino a svolgere la stessa funzione dei soggetti indicati nella norme, sia pure diversamente qualificata.

Va precisato che la clausola di equiparazione non opera automaticamente, ma dovrà essere soggetta ad una attenta verifica in sede di concreta applicazione.

Nella seconda parte del primo comma dell’art. 2639 ( “sia chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione” ), il legislatore detta la disciplina dei c.d. soggetti di fatto, la cui individuazione si svolge attraverso un duplice criterio : uno quantitativo e cioè la continuità dell’esercizio; ed uno di tipo qualitativo, cioè la significatività e tipicità dei poteri svolti.

il reato si distingue tra delitti e contravvenzioni : la differenza attiene alla scelta della sanzione in quanto i delitti sono puniti con la pena della reclusione e della muta, le contravvenzioni – ritenute ipotesi meno gravi – con l’arresto e l’ammenda; la distinzione ha notevole rilievo pratico sotto diversi aspetti: principalmente, mentre per i delitti si risponde a titolo di dolo, e solo se espressamente previsto dalla legge penale a titolo di colpa, per le contravvenzioni si risponde indifferentemente per dolo o per colpa. Inoltre, il delitto tentato (art. 56 C.P. compiere atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un reato) è configurabile esclusivamente per i delitti
La querela è un istituto del diritto processuale penale. si tratta di un atto declaratorio mediante il quale un soggetto, che si ritenga soggetto passivo di alcuni particolari reati, richiede all’Autorità Giudiziaria di procedere nei confronti dell’autore del reato per la sua punizione. La querela è perciò lo strumento richiesto dall’ordinamento per l’avvio dell’azione penale per i reati non perseguibili d’ufficio.
In alcune fattispecie di reato ( art. 2627 Illegale ripartizione degli utili e delle riserve; 2628 Illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllata; 2629 Operazioni in pregiudizio dei creditori; 2633 Indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori ) è previsto che la restituzione, la ricostituzione, il risarcimento estinguano il reato. Merita di essere segnalato che tali condotte riparatori devono, però, essere poste in essere nei tempi indicati da ciascuno dei reati sopra richiamati.
Nel diritto penale si distingue tra reati comuni che possono essere commessi da chiunque ( ad esempio l’omicidio, rapina, ecc.) e reati propri che possono essere commessi solo da un appartenente ad una determinata categoria ( prefissata per legge ) ad esempio diserzione solo dal militare, patrocino infedele solo da un avvocato, ecc.
Così ad esempio, qualora la società abbia optato per il sistema dualistico, agli amministratori ed ai sindaci potranno essere equiparati rispettivamente i componenti del consiglio di gestione e quelli del consiglio di sorveglianza; nel sistema monastico l’assimilazione opererà tra i componenti del consiglio di amministrazione e quelli del comitato interno per il controllo sulla gestione.

Ai fini della suddetta individuazione è quindi necessaria da un lato la reiterazione di atti e comportamenti e dell’altro lato l’esercizio di poteri inerenti alla funzione.

L’obbiettivo perseguito dall’art. 2639 c.c. è significativo, in quanto disancora le condotte reali dalla qualifica formale proveniente dal diritto civile ed attribuisce peso decisivo ai criteri sostanziali di chiara matrice penalistica, nel rispetto dei principi generali sopra richiamati.