ART. 2621 e 2622 c.c. False comunicazioni sociali

Pubblicato da il 14 gen 2013 in Articoli, Featured | Commenti disabilitati

ART. 2621 e 2622 c.c. False comunicazioni sociali

La tutela della trasparenza societaria, che nella vecchia formulazione era quasi totalmente ricompresa nella fattispecie di cui all’art. 2621, con la riforma del 2002 ha subito uno smembramento.

La riforma dei reati societari, innovando rispetto al passato, ha previsto due ipotesi di false comunicazioni sociali : una di natura contravvenzionale ( art. 2621 ) e l’altra delittuosa ( art. 2622 ).

Le due ipotesi sono identiche sotto il profilo dei soggetti attivi, della condotta, dell’oggetto materiale e dell’elemento soggettivo, distinguendosi per la presenza nel solo art. 2622 del requisito del pregiudizio patrimoniale.

Leggendo gli artt. 2621 e 2622 appare evidente l’intenzione del legislatore di diversificare l’oggetto giuridico delle due ipotesi criminose, ove si osservi che nella fattispecie “minore” dell’art. 2621, l’interesse protetto dalla norma può continuare ad identificarsi nella trasparenza della informazione societaria, mentre per l’ipotesi delittuosa di cui all’art. 2622, il bene protetto appare essere il patrimonio.

La conclusione che può trarsi è che, mentre l’art. 2621 prevede un reato di pericolo a tutela della regolarità dei bilanci e della altre comunicazioni sociali nei confronti della generalità, l’art. 2622 introduce un reato di danno a tutela degli interessi di soci e creditori1.
Merita di essere segnalato che tra le due ipotesi di reato sussiste un rapporto di specialità.

Merita di essere segnalato che tra le due ipotesi di reato sussiste un rapporto di specialità.

L’art. 2621 prevede quella che può essere definita l’ipotesi base delle false comunicazioni sociali, strutturata come reato di pericolo, avente natura contravvenzionale, perseguibile d’ufficio e ad oggettività giuridica diffusa, individuata nella informazione societaria.

Gli articoli in questione prevedono due condotte una attiva e l’altra omissiva: la prima consiste nell’esposizione di fatti non rispondenti al vero, la seconda nell’omissione di informazioni la cui comunicazione è imposta per legge.

Un primo elemento di novità è costituito dalla disposizione per cui le falsità devono essere contenute non in qualsiasi comunicazione, ma solo in quelle previste dalla legge.

Tale soluzione sembra rinvenire pacificamente anche dai lavori preparatori, in quanto nella relazione al decreto si afferma sul punto che “la prima fattispecie rubricata <> continuerà a salvaguardare quella fiducia che deve poter essere riposta da parte dei destinatari nella veridicità dei bilanci o delle comunicazioni della impresa (…). La seconda fattispecie rubricata <>, di natura delittuosa, è posta a tutela esclusiva del patrimonio ( … )”.
Nel diritto penale si ha specialità quando una norma, detta speciale, presenta tutti gli elementi di altra norma, detta generale, con almeno un elemento in più.

Le comunicazioni che rilevano penalmente sono quelle che sono dirette ai soci o al pubblico, con la conseguenza che vengono espunte dalla fattispecie le comunicazioni interorganiche e tipicamente quelle tra organo di amministrazione e organo di controllo, o anche quelle tra singolo amministratore e consiglio di amministrazione.

Quanto alle novità riguardanti le condotte tipiche incriminate, merita di essere osservato che il legislatore ha introdotto l’aggettivo “materiali” con riferimento alla esposizione di fatti non rispondenti al vero.

Il significato da attribuire al concetto di fatto materiale è quello di presupposto causale della valutazione, con la conseguenza che rimarranno penalmente indifferenti le valutazioni di natura soggettiva o le congetture del tutto svincolate da dati storici ed obbiettivi.

Quanto al significato da attribuire alla formula “non rispondenti al vero”, si evidenzia che esistono due criteri predominanti: il primo del vero legale identifica la falsità penalmente rilevante nella alterazione della realtà obbiettiva, che si risolve nella difformità dai criteri fissati dalla legge per la redazione del bilancio, il secondo che riconosce un margine di discrezionalità agli amministratori nella stima delle poste contabili e considera falsa solamente la valutazione che travalichi i limiti della ragionevolezza.

Ebbene, la riforma sembra avere contemperato i due criteri, ove si osservi che da un lato ha inteso esplicitare il legame tra le informazioni e la fonte dell’obbligo di comunicazione ( “nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge” e quindi con i criteri di redazione previsti dal codice ) e dall’altro lato ha stemperato gli eccessi di formalismo attraverso il riferimento alla concreta idoneità ingannatoria delle comunicazioni.

Ed invero, dalla lettura dell’art. 2621 appare evidente che per assumere valenza penale, la condotta deve possedere l’ulteriore requisito di una particolare idoneità ingannatoria nei confronti dei destinatari della condotta tale da incidere sulle loro valutazioni.

Quanto all’elemento soggettivo, si osserva che in deroga alla regola dell’indifferenza dell’elemento soggettivo in materia di contravvenzioni, la responsabilità ex art. 2621 c.c. diviene necessariamente dolosa, in quanto il soggetto agente deva agire con l’intenzione di ingannare i soci ed il pubblico.

Tra gli elementi maggiormente innovativi della nuova fattispecie spicca, ai fini della sussistenza-punibilità del reato, la previsione di alcune soglie quantitative.

Per elemento soggettivo si intende il concreto atteggiarsi della volontà rispetto all’evento prodotti a seguito della condotta; pertanto, il delitto è doloso o secondo l’intenzione quando l’evento prodotto dalla condotta dell’agente sia da esso preveduto e voluto come conseguenza delle propria condotta: il dolo è generico quando la legge richiede la semplice coscienza e volontà del fatto materiale ( ad esempio nell’omicidio basta la coscienza e volontà di uccidere, non richiedendo l’art. 575 c.p. alcuna specifica finalità ); il dolo è specifico quando è la stessa legge che esige, oltre alla coscienza e volontà del fatto, anche che il soggetto agisca con una particolare finalità ad esempio “al fine di trarne profitto ); il delitto è colposo o contro l’intenzione quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica per negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamento, oridini, ecc.; il delitto è preterintenzionale o oltre l’intenzione, quando dalla condotta deriva un evento più grave di quello voluto dall’agente, nel senso che l’agente ha voluto un evento minore ( ad esempio lesioni ) che ne rappresenta la base dolosa mentre si è verificato un vento più grave ( morte ) non voluto e quindi di carattere colposo .

Già nella vigenza della precedente disciplina si avvertiva l’esigenza di porre un limite alla rilevanza del falso in bilancio, pertanto il legislatore ha previsto plurime cause di esclusione della punibilità che ricorrono:

  • se la falsità e le omissioni non alterano in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica;
  • ovvero se determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5%, oppure una variazione del patrimonio netto non superiore all’1%;
  • ovvero se il fatto è conseguenza di valutazione estimative che, singolarmente considerate, differiscano in misura non superiore al 10% da quella corretta.

Si osserva in proposito che se da un alto sono state previste soglie precisamente determinate, dall’altro non si è potuto rinunciare al mantenimento della clausola generale, della non alterazione “in modo sensibile” della rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo a cui appartiene.

Pur nella consapevolezza del minor affidamento di uniformità interpretativa che una simile indicazione può dar luogo, la necessità della previsione di tale parametro risiede nella necessità di stabilire l’irrilevanza penale della condotta che non ha alterato in modo sensibile la rappresentazione della realtà societaria, in tutte le ipotesi nelle quali risulti impossibile adottare parametri prescelti.

Riguardo agli illeciti commessi al di sotto delle soglie, il legislatore ha previsto l’irrogazione di una sanzione amministrativa da dieci a cento quote e dell’interdizione da sei mesi a tre anni dagli uffici direttivi.

Competente ad irrogare la sanzione amministrativa sarà la Consob per le società quotate, non è dato sapere chi sia per le altre.

Venendo alla analisi dell’art. 2622c.c., occorre segnalare che il suddetto articolo disciplina la fattispecie per così dire aggravata, configurata in termini di reato di danno, costituente delitto, perseguibile a querela della persona offesa e avente ad oggetto l’interesse patrimoniale facente capo ai socie ed ai terzi creditori.

In base all’art. 2622 c.c. le condotte previste dall’art. 2621, se cagionano un danno patrimoniale alla società, ai soci o ai creditori sono punite con pene più severe rispetto a quelle prevista dall’art. 2621.

L’art. 2621 si apre con una clausola di riserva per la quale la fattispecie di cui all’art. 2622 trova applicazione prioritaria rispetto alla norma di cui all’art. 2621.

La logica seguita dal legislatore è quella della progressione dell’offesa, dove l’art. 2621 rappresenta il primo stadio di tutela che cede il passo all’ipoteso di cui all’art. 2622 quando il fatto ha determinato un pregiudizio patrimoniale effettivo agli interessi dei soci e dei creditori.

Come detto la fattispecie di cui all’art. 2622 risulta speciale rispetto a quella della ipotesi contravvenzionale prevista dal 2621 in ragione dell’elemento in più in essa previsto e cioè del danno patrimoniale ai soci e creditori che costituisce l’evento del reato.

La novità più rilevante è data dalla nuova fattispecie di attentato ai risparmiatori, prevista dal comma 4 dell’art. 2622, con la previsione di un inasprimento del trattamento sanzionatorio per reprimere condotte di falso che si siano rivelate gravemente lesive dei diritti dei risparmiatori.

La procedibilità è a querela di parte, ad eccezione delle società quotate per le quali si procede di ufficio.

Quanto all’elemento soggettivo, il dolo richiesto è descritto in maniera dettagliata essendo necessario, ai fini della sussistenza del reato, che la falsa esposizione o la omessa comunicazione siano state poste in essere con l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico ( dolo intenzionale ), al fine di conseguire per se o per altri un ingiusto profitto ed abbiano cagionato un danno patrimoniale ai soci o ai creditori ( dolo specifico ).