L’abuso d’ufficio

Pubblicato da il 11 gen 2013 in Blog, Featured | Commenti disabilitati

L’abuso d’ufficio

Il reato di abuso di ufficio integra una delle figure più dibattute in dottrina ed in giurisprudenza, sia per il ruolo centrale che esso riveste tra i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, sia perché l’originaria indeterminatezza della fattispecie sotto il profilo descrittivo ha favorito multiformi interpretazioni giurisprudenziali, ed ha in passato dato origine ad uno sconfinamento del sindacato del giudice penale in settori istituzionalmente riservati alla sfera di attribuzione della P.A. (1)

L’attuale formulazione dell’articolo 323 c.p. è il risultato di un duplice intervento legislativo volto, da un lato, a circoscrivere l’ambito delle condotte penalmente rilevanti ed a garantire maggiore tassatività e determinatezza alla fattispecie, e dall’altro a limitare il sindacato del giudice penale sull’attività della p.a. (2)

Più in particolare il legislatore del 90” ha tentato di descrivere e tipizzare gli elementi costitutivi della fattispecie, in particolare introducendo il requisito dell’ “ingiustizia” del vantaggio e del danno perseguiti dal pubblico ufficiale e differenziando la condotta c.d. “affaristica” dalla condotta c.d. “prevaricatrice” o “favoritrice”, a seconda che l’agente perseguisse un vantaggio patrimoniale o meno.

La principale novità era tuttavia rappresentata dal dolo specifico, cioè la finalità del conseguimento dell’ingiusto vantaggio o danno, quale, elemento pregnante della fattispecie di reato. In altri termini, il legislatore del 90” ha sopperito alla mancata determinazione della fattispecie incriminatrice ancorando la condotta di abuso all’elemento psicologico, al fine di sanzionare l’uso distorto dell’ufficio da parte dell’agente.

Nonostante le intenzioni del legislatore, però, nella prassi applicativa il concetto di abuso è stato dilatato in termini tali da provocare incursioni ancora maggiori del giudice penale nella sfere amministrative che dovrebbero rimanere escluse dalla sua competenza.

Proprio per rimediare al fallimento della pur vicina riforma, il legislatore ha realizzato nel 97” un’ulteriore modifica della fattispecie.
Questa volta, con la legge 16 luglio 1997 n. 234, riforma ad hoc per il reato de quo, ne è stata ridisegnata ex novo la struttura.

Dal punto di vista strutturale, l’abuso d’ufficio viene trasformato da reato di pericolo a dolo specifico e a consumazione anticipata a reato di evento per il cui perfezionamento è necessario che la condotta abusiva determini l’effettiva lesione dell’interesse protetto.

Il vantaggio o il danno ingiusti, prima rilevanti sul piano soggettivo come elementi qualificanti il dolo specifico, divengono ora elementi costitutivi del reato; infine, l’attuale articolo 323 c.p. configura l’elemento soggettivo in termini di dolo generico intenzionale, che si concretizza nello scopo finale del soggetto agente di realizzare con la sua condotta abusiva, il conseguimento del vantaggio o del danno ingiusti.

L’art. 323, co. 1, C.P. dispone che

“Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazioni di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni”. La norma esordisce con una clausola di riserva “Salvo che il caso non costituisca un più grave reato”.

Questa ci dice che ci sono delle condotte di abuso d’ufficio che normalmente se poste in essere in un certo modo farebbero ravvisare gli estremi di altri delitti dei pubblici ufficiali, come la corruzione, la concussione, il peculato, la rivelazione di segreto d’ufficio.

Quanto al bene protetto, prima della riforma del 97” non si dubitava che l’articolo in questione tutelasse esclusivamente il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione ex articolo 97 Costituzione.

Oggi, invece, sembra affermarsi in giurisprudenza la distinzione tra l’abuso d’ufficio finalizzato al conseguimento di un ingiusto vantaggio patrimoniale, lesivo esclusivamente dei beni del buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione ex articolo 97 Costituzione, e l’abuso d’ufficio che si realizzi arrecando ad altri un danno ingiusto, caratterizzato dalla concorrente lesione del soggetto privato che ha subito tale danno.

Più specificamente la Cassazione penale Sez. VI, 13 dicembre 2006, n. 40694, ha osservato che il delitto di abuso d’ufficio presenta un’alternativa di eventi 8 conseguimento ingiusto danno patrimoniale e realizzazione danno ingiusto per altri) tale che solo il secondo consente di qualificare il reato come plurioffensivo, nel senso della presenza ontologicamente necessaria di un soggetto leso determinato, diverso dalla pubblica amministrazione. (3)

Per quanto riguarda il novero dei soggetti attivi, questo ricomprende i pubblici ufficiali e gli incaricati di pubblico servizio e al fine di selezionare gli abusi penalmente rilevanti, l’articolo 323 nella sua formulazione attuale prevede l’ulteriore presupposto che il soggetto qualificato ponga in essere la condotta abusiva nello “svolgimento delle funzioni o del servizio”, pertanto, si è inteso rimarcare che l’abuso deve essere correlato casualmente all’attività funzionale del pubblico ufficiale.

Superato il difetto di determinatezza insito nel concetto di abuso, l’articolo 323 individua il parametro di valutazione del carattere abusivo della condotta nella “violazione di norme di legge o di regolamento” ovvero nella “violazione dell’obbligo di astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti”.

In particolare, il riferimento normativo alle “norme di legge o di regolamento” corrisponde alla precisa scelta politico criminale del legislatore del 97” di escludere l’eccesso di potere dagli elementi tipici della condotta e di limitare il sindacato del giudice penale alle sole condotte realizzare in contrasto con specifiche prescrizioni contenute in norme legislative o regolamentari.

Nonostante il dettato letterale dell’articolo individui un criterio formale ed oggettivo alla stregua del quale qualificare la condotta penalmente rilevante, parte della dottrina ha affermato che la figura sintomatica dell’eccesso di potere continui a rappresentare una modalità di realizzazione dell’abuso di ufficio.

A fronte di questo orientamento dottrinario e minoritario, la giurisprudenza pressoché unanime ha aderito ad un’interpretazione restrittiva dell’articolo 323 c.p. e, basandosi sul dato testuale e sulla ratio sottesa alla disposizione incriminatrice, ha escluso la punibilità della condotta viziata da mero eccesso di potere.

Perché la “violazione di legge e di regolamento” possa integrare il reato di abuso di ufficio è dunque necessario il duplice presupposto che la norma violata non sia genericamente strumentale alla regolarità amministrativa ma vieti puntualmente il comportamento sostanziale del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio, abbia cioè carattere precettivo, e che presenti i caratteri formali ed il regime giuridico della legge o del regolamento. (4)

La violazione di “norme di legge” è la violazione di una legge formale o di un atto normativo avente forza di legge.
Possono concretizzare l’abuso tutti i vizi relativi alla forma, al contenuto e all’oggetto dell’atto ovvero al suo procedimento di formazione. La giurisprudenza ha inoltre osservato che il reato sia configurabile non solo quando la condotta dell’agente sia in contrasto con il significato letterale, logico o sistematico della disposizione, ma anche quando contraddica lo specifico fine perseguito dalla norma. (5)

Il reato de quo può essere concretizzato anche dalla violazione di “norme di regolamento” le quali, seppure contenute in una fonte secondaria, presentano i caratteri di generalità e astrattezza e sono pertanto idonee ad incidere nella sfera giuridica dei cittadini.

Per l’individuazione del “regolamento” la Cassazione ha ritenuto ce non sia sufficiente fare riferimento alla generalità e astrattezza delle norme contenute nell’atto, essendo caratteristica comune anche ad altri provvedimenti amministrativi, ma è necessario che detto potere sia espressamente riconosciuto da una legge (carattere di tipicità) e che il soggetto emanante lo qualifichi espressamente come regolamento (criterio formale). (6)

E’ stata in passato dibattuta la rilevanza delle norme procedimentali, ma oggi la giurisprudenza dominante osserva che ciò che rileva non è la natura sostanziale o procedimentale della disposizione, quanto piuttosto che sussista un nesso di derivazione causale o concausale tra la violazione della norma e la realizzazione del vantaggio o danno ingiusti. (7)

In linea con questo assunto Cassazione penale, Sez. VI, 23 giugno 2006, n. 2242, dopo aver operato una distinzione tra norme meramente procedimentali destinate a svolgere la loro funzione all’interno del procedimento e perciò prive di incidenza immediata sulla decisione amministrativa, e norme che disciplinano la forma, il contenuto e la causa dell’atto amministrativo, chiarisce che, per la configurabilità del reato di abuso d’ufficio, non rilevano solo le norme che vietano puntualmente il comportamento sostanziale del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio, ma “ogni altra norma, anche di natura procedimentale, la cui violazione determini comunque un danno ingiusto a norma dell’articolo 2043 c.c.

La rilevanza delle norme procedimentali è del resto conforme alla moderna concezione del “giusto procedimento” amministrativo, quale luogo di attuazione e rafforzamento dei principi di legalità e garanzia dell’azione amministrativa.

La seconda condotta tipica di abuso consiste nella violazione dell’obbligo di astensione “in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti”.

L’omessa astensione assume rilevanza penale soltanto in presenza di un obbligo giuridico derivante da una norma giuridica ovvero in presenza di un’interferenza intenzionale fra esercizio del pubblico e interessi privati del pubblico ufficiale.

In altri termini, la violazione dell’obbligo dia astensione può integrare il reato di abuso, sia quando l’agente ometta di astenersi nei casi espressamente previsti, sia quando, anche in assenza di una specifica previsione, il p.u. si trivi comunque in una situazione concreta di conflitto di interessi.

La Cassazione penale, Sez. VI, 2 marzo 2005, n.7992 chiarisce che l’espressione “omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti” contenuta nell’articolo 323 c.p., deve essere letta nel senso che la norma ricollega l’obbligo di astensione a due ipotesi alternative e distinte: quella dell’obbligo di carattere generale, derivante dall’esistenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto, e quella della verificazione dei singoli casi in cui l’obbligo sia prescritto da altre disposizioni di legge che vengono richiamate in via generale.

Alla luce di queste considerazioni, la Suprema Corte risolve i rapporti tra l’obbligo generale e le previsioni speciali di astensione nel senso che “ in presenza di interesse proprio o di un prossimo congiunto, la “facoltà” di astensione eventualmente prevista da una norma speciale viene abrogata e sostituita dall’ “obbligo” di astensione derivante, appunto, dalla presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto”.

L’attuale formulazione richiede, inoltre, quale elemento essenziale per la configurabilità del reato ex art. 323 c.p. che la condotta illecita abbia determinato il verificarsi di un evento, da identificarsi con la realizzazione alternativamente, di un ingiusto vantaggio patrimoniale, per sé o per altri, o di un danno ingiusto per altri.

Sulla nozione di “vantaggio patrimoniale” e, più in generale di patrimonio, la dottrina e la giurisprudenza non hanno posizioni concordi (8): quanti accedono alla concezione “c.d. economica” di patrimonio, inteso come complesso dei beni facenti capo ad un soggetto, individuano il vantaggio e il danno negli incrementi o diminuzioni effettivi del patrimonio; per i fautori della “c.d. concezione giuridica”, che identifica il patrimonio nel complesso dei rapporti giuridici valutabili in denaro riferiti ad un determinato soggetto, il vantaggio o il danno patrimoniale si verificano nel momento in cui sorge un rapporto giuridico vantaggioso o sfavorevole per il soggetto, a prescindere da un incremento o diminuzione economica.

La giurisprudenza maggioritaria, accogliendo la concezione c.d. giuridica, ha ravvisato la rilevanza penale del vantaggio patrimoniale di cui all’articolo 323 c.p. non solo quando l’abuso sia rivolto a procurare beni materiali, ma anche quando sia diretto a creare un accrescimento della situazione giuridica soggettiva del beneficiario. (9)

Tale soluzione non è peraltro pacifica e non mancano pronunce in cui, ai fini della sussistenza del reato, si richiede che il vantaggio patrimoniale determini di per sé un beneficio economicamente apprezzabile, nel senso che deve essere caratterizzato da un’ “intrinseca patrimonialità”. (10)

L’altra forma di evento è costituita dall’ingiusto danno che il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio deve arrecare a taluno.

Il danno rilevante ex art. 323 non è necessariamente connotato dal carattere patrimoniale, per cui può rilevare, qualsiasi forma di intenzionale prevaricazione che realizzi una lesione di un interesse giuridicamente rilevante.

Di fronte agli abuso espressione di prevaricazione, la giurisprudenza, accogliendo una nozione particolarmente lata di danno, ha affermato che “riguarda anche l’aggressione ingiusta della sfera di disponibilità, per come tutelata dalle norme costituzionali: il danno morale, intermini di ansie, preoccupazioni, perdita di prestigio e decoro, viene così ad assumere rilevanza ex art. 323 c.p.

Infine, il vantaggio patrimoniale e il danno, per essere penalmente rilevanti, devono essere connotati dal requisito dell’ “ingiustizia”.
La condotta del pubblico ufficiale, dovrà, quindi essere connotata dalla c.d. doppia ingiustizia: nel senso che dovrà essere illegittima, cioè non iure perché contraria alle norme di legge o regolamento, ed aver causato un danno o vantaggio ingiusti, cioè contra ius.

Per concludere, ut supra, il legislatore del 97” ha introdotto una rilevante novità sul piano dell’elemento soggettivo : l’abuso, per essere punibile, deve essere commesso intenzionalmente. L’assunzione del solo dolo intenzionale a dolo tipico si spiega con la preoccupazione di restingere il più possibile l’area della punibilità, a maggior ragione in seguito all’avvenuta trasformazione dell’abuso in reato di evento.

In tal senso la Corte di Cassazione ha ritenuto insussistente la fattispecie dell’abuso di ufficio nelle ipotesi di abusi connotati da dolo eventuale essendo incompatibile la mera accettazione del rischio del verificarsi dell’evento con l’intenzionalità intesa come “assoluta omogeneità tra momento rappresentativo e momento volitivo”. (11)


1) Giovagnoli R., Studi di diritto penale (parte speciale), Giuffrè, 2008,pp 161
2) La giurisprudenza, in occasione dell’emanazione di entrambe le leggi modificative, ha escluso che si fosse determinata un’abrogazione generalizzata ex art.2 comma 2 c.p., delle condotte illecite qualificate ex articolo 323 c.p. ed ha quindi provveduto all’applicazione della disciplina più favorevole al reo, secondo i criteri indicati dall’articolo 2 comma 3 c.p. in materia di succesione di leggi penali nel tempo.
3) La natura plurioffensiva del reato viene affermata in giurisprudenza essenzialmente per i risvolti processualistici, al fine di riconoscere al privato la qualifica di “persona offesa” dal reato. Per contro si evidenzia l’innovativa Cassazione Penale, Sezione VI, 25 ottobre 2005 n. 39259 che per la prima volta affronta il tema del bene giuridico tutelato dall’abuso di ufficio per escludere al sussistenza del reato, argomentando che il reato di abuso di ufficio ha natura essenzialmente plurioffensica quando è commesso arrecando ad altri danno ingiusto, nel senso, cioè che devono essere lesi sia gli interessi costituzionalmente tutelati del buon andamento e della imparzialità della p.a., sia quelli di un extraneus o anche di un dipendente dell’amministrazione stessa, purchè sia toccato nella sua personale condizione giuridica derivante dal rapporto di impiego.
4) Cassazione penale, Sez. VI, 8 agosto 2003 n. 34049
5) Cassazione penale, Sez.VI, n. 38965 “ la violazione di legge può riguardare anche l’elemento teleologico della norma e può quindi essere valutata anche sotto il profilo finalistico”.
6) Cassazione penale, n. 11984/1998
7) Cassazione penale, Sez. VI, 24 febbraio 2000, n. 4881
8) Per la ricostruzione del dibattito dottrinario cfr. De Bellis, La natura patrimoniale del vantaggio ingiusto derivante dall’abuso di ufficio, in Cass. Penale, n.11, 2006, p. 3650
9) Sul presupposto che la “realizzazione dell’ingiusto vantaggio è integrata nel momento in cui risulta ampliata la sfera delle situazioni soggettive facenti capo ai destinatari dell’atto amministrativo” è stato riconosciuto integrato il reato de quo per es. nel rilascio di una concessione illegittima a prescindere dalla realizzazione della costruzione abusiva, ovvero nell’illegittima attribuzione di denaro tramite una delibera cui però non sia conseguito materialmente il pagamento. ( Cassazione Penale, n.5105/2000)
10) Cassazione penale, Sez. VI, 25 ottobre 2005 n. 39259
11) Giovagnoli R., Studi di diritto penale (parte speciale), Giuffrè, 2008,pp 174. In tal senso Cassazione Penale n.11847 del 1998 e Cassazione Penale n. 34264 del 2002.