La responsabilità delle persone giuridiche – IL D. LGS. 8 giugno 2001 N. 231

Pubblicato da il 14 gen 2013 in Articoli | Commenti disabilitati

Il brocardo latino societas delinquere non potest, risalente al diritto romano, è alla base del principio secondo cui destinatari della sanzione penale sono soltanto le persone fisiche e non le persone giuridiche.

Il principio suddetto, che individua tra i soggetti attivi del reato sole le persone fisiche, è stato tradizionalmente desunto dall’art. 27 della Costituzione, il quale, consacrando la natura personale della responsabilità penale, postula un coefficiente di partecipazione psichica in capo all’autore del reato, con la conseguenza che la sanzione e la finalità rieducativa della stessa non sarebbero logicamente applicabili alle persone giuridiche.

Occorre osservare, però, che nel nostro ordinamento giuridico non esiste in realtà alcuna disposizione che esclude esplicitamente la responsabilità penale delle persone giuridiche, anche se la dottrina ha talvolta fatto riferimento all’art. 197 c.p., osservando che l’attribuzione alla persona giuridica di una obbligazione civile di garanzia, per il caso di insolvibilità di colui che abbia commesso il reato nel suo interesse, non avrebbe ragion d’essere se l’ente potesse considerarsi autonomo soggetto attivo del reato.

L’art. 197 del Codice Penale denominato “Obbligazione civile delle persone giuridiche per il pagamento delle multe o delle ammende” prevede che “Gli enti forniti di personalità giuridica, eccettuati lo Stato, le regioni, le province ed i comuni, qualora sia pronunciata condanna per reato contro che ne abbia la rappresentanza o l’amministrazione, o sia con essi in rapporto di dipendenza, e si tratti di reato che costituisca violazione degli obblighi inerenti alla qualità rivestita dal colpevole, ovvero sia commesso nell’interesse della persona giuridica, sono obbligati al pagamento in caso di insolvibilità del condannato, di una somma pari all’ammontare della multa o della ammenda inflitta”.

Tuttavia, negli ultimi anni, la necessità di predisporre un sistema penale di responsabilità che colpisse direttamente le persone giuridiche ( anche sotto la spinta dell’esperienza riscontrabile nei paesi anglosassoni che conoscono già da tempo la figura del corporate crime) si è sentita in maniera sempre più forte.

Alla base di tale esigenza vi sono ragioni di ordine criminologico, atteso che si è preso atto che le più gravi forme di criminalità economica costituiscono manifestazioni di criminalità d’impresa, ciò in quanto in una organizzazione complessa, quale l’ente collettivo, l’illecito costituisce la conseguenza di precise scelte di politica d’impresa.

Le analisi sociologiche hanno ravvisato la necessità di scelte di criminalizzazione che coinvolgessero, quale diretta responsabile, anche la persona giuridica, nella consapevolezza che la comminazione di una pena ad un amministratore o ad un dipendente per fatti di reato per i quali avrebbe tratto vantaggio la stessa persona giuridica, avrebbe comportato una inaccettabile semplificazione delle responsabilità ed un intervento repressivo inefficace.

Per superare, quindi, le osservazioni ( sopra richiamate ) che sarebbero di ostacolo alla individualizzazione della responsabilità delle persone giuridiche, si è fatto ricorso alla teoria organicistica: tale teoria ( contrariamente alla teoria della finzione che nega soggettività penale alle persone giuridiche considerandole “mero soggetto artificiale”) ammette che la persona giuridica, al pari dell’uomo, è un soggetto naturale e reale e quindi non vi è ragione per escludere tale soggettività.
In particolare, il fondamento di tale teoria riposa sulla osservazione che anche le persone giuridiche operano nell’ordinamento attraverso le azioni degli uomini, con la conseguenza che non sarebbe contrario al principio di personalità della responsabilità penale imputare loro le conseguenze, anche penali, delle azioni poste nel loro interesse da persone fisiche facenti parte dei relativi apparati organizzativi.
Il D.Lgs. n. 231/2001, denominato “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche priva di personalità giuridica”, in attuazione della legge delega n. 330/2002 ( di ratifica ed esecuzione di alcune convenzioni internazionali relative alla lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri e dei funzionari degli Stati membri dell’Unione e alla tutela delle finanze comunitarie), ha introdotto la responsabilità degli enti collettivi per i reati commessi dai loro organi o dai loro sottoposti.

Il legislatore ha preferito qualificare “amministrativa”, invece che “penale” la nuova forma di responsabilità, ma nonostante l’esplicita qualificazione giuridica da parte del legislatore, la questione relativa alla sua natura giuridica  (cioè se essa debba considerarsi amministrativa o penale) è ancora controversa.

In favore della natura penale della responsabilità si adduce il fatto che la responsabilità dell’ente è collegata alla commissione di un reato, viene accertata dal giudice penale all’interno di un processo penale.

Tralasciando in questa sede il confronto tra le numerose teorie a sostegno ora dell’una, ora dell’altra soluzione, merita di essere chiarito, per completezza, che la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione ha sostenuto ( invero come già esplicitato nella Relazione Governativa al D.Lgs. 231/2001 ) che la suddetta forma di responsabilità non abbia né natura esclusivamente amministrativa né natura penalistica, ma costituisca in realtà un tertium genus di responsabilità, nascente dall’ibridazione della responsabilità amministrativa con principi e concetti propri della sfera penale (Cass. Pen., sez. II, 30 gennaio 2006, ric. Jolly Mediterraneo-s.r.l.)

Si precisa che l’accertamento della responsabilità dell’ente e l’applicazione delle sanzioni sono riservate al giudice penale, operante nel rispetto delle garanzie proprie del processo penale.

I principi ispiratori della disciplina prevedono che le persone giuridiche suscettibili di incorrere in responsabilità per i fatti reato siano gli enti, le società, le associazioni non riconosciute, che svolgono attività economiche, con esclusione dello Stato, Regioni ed altri enti territoriali.

Tali società assumono una responsabilità aggiuntiva, non sostitutiva delle persone fisiche e vengono chiamante a rispondere in ragione dei reati che siano stati commessi per conto o comunque nell’interesse specifico della persona giuridica da un soggetto munito del potere di agire nell’interesse.

Il fondamento della colpevolezza è costruita come rimproverabilità soggettiva: il reato dovrà però costituire ( anche ) espressione della politica aziendale o derivare da una colpa da organizzazione ( cioè dalla non adozione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire i tipi di reati suddetti o da una inadeguata vigilanza da parte degli organismi di controllo).

In altre parole, l’illecito è imputabile all’ente in quanto risultato di una politica aziendale, ovvero di una colpa di organizzazione o di una colpa per inosservanza di obblighi di vigilanza e quindi, in sintesi, nell’aver determinato o nell’aver consentito la verificazione del reato ad opera del singolo soggetto con la propria carente regolamentazione interna.

Ciò significa che la disciplina contenuta nel D.Lgs 231/2001 non delinea una ipotesi di responsabilità oggettiva, ma una vera e propria colpa di organizzazione dell’ente.

Merita di essere osservato che, nel rispetto del principio di legalità, la persona giuridica non potrà essere ritenuta responsabile se non per un fatto costituente reato.

Il principio di legalità esprime il divieto di punire qualsiasi fatto che, al momento della sua commissione, non sia espressamente preveduto della legge come reato e con pene che non siano dalla legge espressamente stabilite ( nullum crimen, nulla poena sine lege ).

La fattispecie dell’illecito amministrativo dipendente da reato si configura quando un soggetto che si trovi in una posizione qualificata o di dipendenza rispetto all’ente ( rispettivamente soggetti in posizione apicale, che svolgono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità, e soggetti sottoposti alla direzione o vigilanza dei primi)  commette un reato nell’interesse o a vantaggio dell’ente.

Sul piano oggettivo il decreto trova applicazione con riferimento ad una serie di reati presupposto tassativamente individuati dal legislatore.

Reati di indebita percezione di erogazioni, truffa o frode informatica in danno dello Stato o di ente pubblico, corruzione, concussione, delitti di schiavitù, prostituzione e pornografia minorile (L. 228/2003); delitti con finalità di terrorismo o di eversione (L. 7/2003); reati di mutilazioni genitali femminili (L. 6/2006); delitti di associazione (l. 146/2006); alcuni reati di falso (d.lgs. 350/2001); Reati societari (d.lgs. 61/2002): False comunicazioni sociali (art. 2621 c.c.);- False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori (art. 2622, comma 1 e 3, c.c.);- Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione (art. 2624, comma 1 e 2, c.c.);- Impedito controllo (art. 2625, comma 2, c.c.);- Formazione fittizia del capitale (art. 2632 c.c.);- Indebita restituzione di conferimenti (art. 2626 c.c.);- Illegale ripartizione degli utili e delle riserve (art. 2627 c.c.);- Illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante (art. 2628 c.c.);- Operazioni in pregiudizio dei creditori (art. 2629 c.c.);- Indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori (art. 2633 c.c.);- Illecita influenza sull’assemblea (art. 2636 c.c.);- Aggiotaggio (art. 2637 c.c.);- Omessa comunicazione del conflitto d’interessi (art. 2629-bis c.c.) [Articolo aggiunto dalla L. 28 dicembre 2005, n. 262, art. 31]; – Ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza (art. 2638, comma 1 e 2, c.c.). Merita di essere precisato che in relazione ai reati societari sono previste solo sanzioni pecuniarie e non anche quelle interdittive.

Quanto ai criteri di imputazione, gli stessi vengono suddivisi in oggettivi e soggettivi.

Quanto a quelli oggettivi è necessario che il soggetto abbia agito nell’interesse o a vantaggio dell’ente, rivestendo al suo interno una determinata posizione formale.

Da quanto sopra discende che se le persone fisiche hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi, l’ente non potrà essere ritenuto responsabile.

Se l’autore ha invece commesso il fatto nel prevalente ( ma non esclusivo ) interesse proprio o di terzi e l’ente non ne ha ricavato vantaggio o ne ha ricavato vantaggio minimo, ricorre una ipotesi di riduzione della sanzione amministrativa.

Merita di essere sottolineato che, se per un verso la responsabilità dell’ente presuppone l’accertamento delle commissione di un reato, per altro verso tale responsabilità non è subordinata al positivo riscontro della colpevolezza a carico di un soggetto determinato.

Ed infatti, consacrando il principio dell’autonoma responsabilità dell’ente, la legge prevede che la stessa sussiste anche quando l’autore del reato non sia identificato o non sia imputabile, nonché quando il reato si estinto per cause diverse dall’amnistia ( ad esempio morte della persona fisica responsabile ).

Quanto ai criteri di imputazione soggettiva è necessaria la consapevolezza dell’ente desunta dalla mancata adozione di modelli di organizzazione e nell’omessa vigilanza sui comportamenti dei dipendenti.

In particolare, la responsabilità dell’ente sarà automatica nel caso in cui si riscontra la commissioni di un reato, il suo autore riveste una delle qualità di cui all’art. 5 del D. Lgs 231/2001 e vi sia un obbiettivo collegamento teleologico tra l’azione illecita e l’interesse dell’ente.

L’Art. 5 del D. Lgs. 231/2001 prevede che “L’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio : a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione ed il controllo dello stesso; b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a). L’ente non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi”.

Quanto alla prova liberatoria, occorre osservare che la responsabilità dell’ente andrà esclusa, ai sensi dell’art. 6, se l’ente dimostra

  • di aver adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione dell’illecito da parte del soggetto titolato, modelli organizzativi e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi nel caso concreto;
  • di aver conferito ad un organismo interno compiti di vigilanza sul funzionamento e l’osservanza di suddetti modelli;
  • che  la realizzazione del reato è avvenuta da parte di soggetti che hanno fraudolentemente eluso i modelli di organizzazione e di gestione;
  • che non vi è stata l’omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo deputato.

Perché l’ente si emancipi da responsabilità è dunque necessaria e sufficiente l’adozione, predisposizione e attuazione di piani di organizzazione a valenza preventiva, dotati di massima effettività.

In conclusione si può affermare che la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato riviene il suo fondamento dal verificarsi di un reato da cui emerge, salvo prova contraria, un fatto illecito di natura amministrativa ad essa addebitabile, consistente nella mancata predisposizione di sistemi idonei ad evitare la commissione di reati da parte dei suoi dirigenti o del suo personale.

Quanto ai modelli organizzativi, il legislatore ha previsto che essi devono essere in grado di individuare le attività dell’ente nell’ambito dei quali possono essere commessi reati e di conseguenza prevedere protocolli idonei a programmare la formazione e l’attuazione delle decisione dell’ente, individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie in modo da prevenire la commissione dei reati, prevedere obblighi di formazione nei confronti dell’organismo di vigilanza, introdurre sanzioni disciplinari per il mancato rispetto delle direttive contenute nei modelli.

Dalle indicazioni fornite dalla giurisprudenza del Tribunale di Milano è stato tratto il così detto “decalogo 231” che contiene le indicazioni per le quali un modello viene considerato idoneo: 1) deve essere adottatati partendo da un mappatura del rischio di reato specifica e non meramente ripetitiva del dato normativo; 2) deve prevedere che i componenti dell’organo di vigilanza posseggano capacità specifiche in tema di attività ispettiva e consulenziale; 3) deve prevedere quale causa di ineleggibilità a componente dell’ODV la sentenza di condanna ( o di patteggiamento ) non irrevocabile; 4) deve differenziare tra attività rivolta ai dipendenti nella loro generalità, ai dipendenti che operino in specifiche aree di rischio, all’organo di vigilanza e ai preposti al controllo interno; 5) deve prevedere i contenuti dei corsi di formazione, la loro frequenza, l’obbligatorietà della partecipazione ai corsi, controlli di frequenza e qualità del contenuto dei programmi; 6) deve prevedere espressamente la comminazione di sanzioni disciplinari nei confronti degli amministratori, di errori generali e compliance officers che per negligenza o imperizia non abbiano saputo individuare e conseguentemente eliminare le violazioni; 7) deve prevedere sistematiche procedure di ricerca di identificazione dei rischi quando sussistano circostanze particolari ( ad es. emersioni di precedenti violazioni ); 8) deve prevedere controlli a sorpresa; 9) deve prevedere e disciplinare un obbligo per i dipendenti, i direttori, gli amministratori di riferire all’ODV notizie rilevanti e relative alla vita dell’ente, nonché a violazioni del modello o alla consumazione di reati; 10) deve contenere protocolli e procedure specifici e concreti.

Pertanto, l’ente non risponderà dell’illecito amministrativo allo stesso addebitabile, se ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione dei fatti, modelli organizzativi e di gestione idonei a prevenire i reati delle specie di quelli verificatisi.

Gli strumenti punitivi degli illeciti delle persone giuridiche, previsti dal D. Lgs 231/2001 sono costituiti, a norma dell’art. 9, dalle sanzioni pecuniarie, dalle sanzioni interdittive, dalla pubblicazione della sentenza ( nei casi di applicazione di sanzioni interdittive ) e dalla confisca.

La sanzione pecuniaria viene applicata sempre, essa si commisura in un numero di quote che non può essere inferiore a cento e superiore a mille.

Le sanzioni interdittive si applicano congiuntamente a quelle pecuniarie in relazione ai reati per i quali siano espressamente previste  e consistono : nella interdizione dall’esercizio della attività; nella sospensione o nella revoca di autorizzazioni, licenze, concessioni; nel divieto di contrarre con la pubblica amministrazione; nell’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o nella revoca di quelli già concessi; nel divieto di pubblicizzare beni e servizi.

Si segnala, infine, che la legge prevede alcune condizioni in presenza delle quali l’ente può sottrarsi alla comminazione delle sanzioni interdittive consistenti o in un ravvedimento operoso (mediante il risarcimento del danno), ovvero nel superamento delle carenze organizzative, ovvero nella messa a disposizione del profitto conseguito in relazione al reato commesso, ai fini della confisca.