Infedelta’ patrimoniale ART. 2634

Pubblicato da il 14 gen 2013 in Articoli, Civile | Commenti disabilitati

Il settore del diritto penale societario ove ha inciso maggiormente la riforma è senz’altro quello relativo alla tutela del patrimonio sociale. Ed infatti, la necessità di reprimere le forme di malversazione dei beni sociali da parte dei detentori del potere gestorio ha indotto il legislatore a prevedere forme di tutela più efficaci di quanto avveniva in passato.
Le linee fondamentali attuale della riforma sono:

  • la riduzione dei reati mediante l’abrogazione di fattispecie di scarsa rilevanza quali il conflitto di interessi, illeciti rapporti patrimoniali, irregolare remunerazione degli amministratori, divulgazione di notizie societarie riservate;
  • l’introduzione di due nuove fattispecie, quali l’infedeltà patrimoniale e quella commessa a seguito di dazione di promessa o utilità;
Si ricorda in proposito il frequente ricorso all’art. 646 C.P. “appropriazione indebita” in forza del quale venivano punite le condotte di appropriazione degli amministratori di società; La giurisprudenza ha chiarito che che le norme incriminatici dell’infedeltà patrimoniale e dell’appropriazione indebita sono in rapporto di specialità reciproca, ove si osservi che l’infedeltà patrimoniale tipizza la necessaria relazione tra un preesistente conflitto di interessi da cui deriva un danno per la società non necessariamente consistente nell’appropriazione di beni da parte dell’autore del fatto; pertanto i due reati differiscono per l’assenza nella appropriazione indebita di un preesistente conflitto di interessi che invece connota l’infedeltà patrimoniale ( Cassazione Penale, Sezione II, 27 marzo 2008, n. 15879 ).

 

Il conflitto di interessi

Presupposto oggettivo della condotta tipizzata dal nuovo art. 2634 c.c. è il conflitto di interessi.

Prima della riforma, il conflitto di interessi era disciplinato dall’art. 2631 c.c., il quale sanzionava la condotta degli amministratori infedeli che avendo in una determinata operazione per conto proprio o di terzi un interesse in conflitto con quello della società non si fossero astenuti dal partecipare alla deliberazione relativa all’operazione stessa.

Secondo il c.d. indirizzo formalistico, idonea a far nascere una situazione di conflitto era la semplice posizione di contrapposizione formale tra gli interessi dell’amministratore e quelli della società.

Il conflitto di interessi si verifica quando l’amministratore persegue un interesse proprio o di altri soggetti inconciliabile con l’interesse della società che amministra; di conseguenza egli si pone in una situazione di antagonismo rispetto alla società ed in contrasto con i compiti di gestione e rappresentanza che gli sono affidati; in concreto il conflitto si ravvisa nell’assunzione, da parte dell’amministratore, del ruolo di controparte della società da lui amministrata.

Il rigore di tale indirizzo finiva per non escludere la punibilità neppure nel caso in cui dalla delibera originata da un conflitto di interessi la società ne avesse tratto vantaggio.

Secondo un orientamento definito sostanzialistico, il conflitto si riteneva assente ogniqualvolta l’amministratore avesse partecipato alla delibera sostenendo decisamente la soluzione favorevole agli interessi della società stessa.

Il legislatore del 2002, aderendo alla tesi sostanzialistica, nel delineare la nuova fattispecie ha previsto un modello delittuoso contrassegnato non più dalla violazione di norme sul conflitto di interessi, ma dall’aver agito in una situazione di conflitto.

Il perno intorno al quale ruota l’incriminazione è oggi costituito dall’atto di disposizione patrimoniale dannoso per l’interesse sociale.

In proposito, il legislatore ha rinunciato a punire in via anticipata la esistenza di una situazione di conflitto, ponendo l’interesse sulla protezione del capitale e del patrimonio sociale, con la conseguenza che è penalmente rilevante la disposizione del patrimonio in modo svantaggioso e quindi contrario all’interesse della società.

Sotto il profilo oggettivo, il delitto risulta strutturato su tre perni e cioè l’esistenza del conflitto di interessi tra soggetto attivo e società ( occorre che esso sia oggettivamente valutabile, effettivo e reale, nonché attuale ); il compimento di un atto di disposizione dei beni sociali da parte dell’agente; il danno per la società. 

La norma prevede, inoltre, quale requisito essenziale della condotta la causazione di un danno patrimoniale.
Tale ultima scelta nasce dall’esigenza di contenere il rischio di una eccessiva criminalizzazione dell’iniziativa economica al fine di mantenere entro limiti accettabili l’ingerenza dell’intervento penale rispetto alla necessità di garantire a coloro che gestiscono la società, uno spazio immune dal rischio penale al fine di consentire l’autonomia della gestione.

In tal modo il legislatore ha creato un sistema caratterizzato da un doppio livello di selettività : a monte ancorando la pericolosità dei comportamenti alla sussistenza di una situazione di conflitto di interessi e a valle richiedendo che dalla specifica operazione compiuta sia derivato un danno patrimoniale alla società.

Il terzo comma della nuova disposizione esclude la rilevanza penale della operazioni all’interno dei gruppi societari in ogni caso in cui il profitto della società collegata o del gruppo è compensato da vantaggi derivanti dalla partecipazione al gruppo.

In proposito si sottolinea che il legislatore ha voluto operare una valutazione degli interessi del gruppo e di quelli delle singole società, bilanciando gli uni e gli altri in una logica che viene definita di tipo compensativo, in quanto la previsione della condizione di vantaggio prevedibile o effettivamente conseguito esclude l’ingiustizia del profitto, il che si traduce nella carenza di uno degli elementi costituitivi del reato.

Sotto il profilo soggettivo, la condotta dell’amministratore infedele deve essere caratterizzata da una duplice connotazione di matrice dolosa: “al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio” e “cagionando intenzionalmente un danno” ( dolo specifico ).

L’ambito di operatività della fattispecie è ulteriormente limitato dalla perseguibilità a querela della persona offesa, cioè dalla assemblea dei soci, nonché da ultimo anche al singolo socio (Cassazione Penale, Sezione II , 25-02-2009 n. 24824.).